[3]我国宪法明文规定,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。
今天我们身处多元的法律共同体之中,并行存在着多种尊严观念,而其中几乎没有哪种观念是毫无争议的。如果人之尊严是一项基本的价值,那么就不能只在特殊的欧洲传统背景下进行理解。
宪法中所规定的基本权利无疑具有双重属性,既是一种主观权利,同时也是客观规范。1948年10月10日的《国际人权宣言》的序里中提出,对人类家庭成员内在固有尊严,以及他们的平等和不可转让的权利的承认,乃是自由、平等和世界和平的基础。为此,在讨论人之尊严概念的制度化之时,我们将面临三大困难,它们分别是作为前实定法的基础的概念界定问题,是否是主观权利的性质之争以及如何成为客观规范的实定法化的疑问。出现反对意见也就无可避免。理由是,它们的质疑最为深刻,并且对在中国讨论尊严也最具现实意义。
五、人之尊严有多普遍?——一种中国语境下的反思 回到文章开始提出的问题,也就是人之尊严的普遍性问题。在彼处,伴随着倡导和详述人之尊严同时存在的是从未停息的口诛笔伐,在人之尊严被奉为不可侵犯的同时,也被人斥为空洞和虚幻。从理论上讲,法意和民意统一于立法之中,法意是法律条文精神的具体体现,法意是通过立法者最大限度吸纳民意形成人民意志,并将人民意志上升为法律意志后形成的,形成过程中的法意与民意是一致的。
司法改革在司法大众化与司法职业化之间的交往理性发展,不仅能够协调多数和少数的关系,而且能增强民众参与司法的主体性,进而提升司法认知水平。[20][美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第108页。司法权作为三权最弱之权力,其克制主义也是基于限定司法权力的理念而形成,能动司法突破司法权的自身限制,扩大司法权之权能,令其权能形式的广度、宽度、深度得以释放,法院沟通民意要求法院打开社会之门,进一步为人民服务、以司法公信力为指标,形成司法的社会化,实现能动司法与人民司法的多维耦合。民意直接进入司法是可选择性的,不具有一以贯之的制度基础,其条件的实施只能依赖人的素质,在一个法治社会中,民意直接参与司法的软件需要法官智慧,首要是要使审判本身具有很高的学识水准,富于睿智、并经得起合法性检验,只有在这样的前提条件下,广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力,以肃静而不是回避的姿态,来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关理由的说明。
当前,司法立场悖论主要存在于官民冲突、权贵身份、社会民生等案件中的民意表达。司法群众路线带有偶然性、随机性,也意味着必须考量民意,司法一旦受到民意的压力,被迫屈法以顺应民意,就有牺牲司法权威和司法独立品格的嫌疑。
此后,最高人民法院、司法部等发布了一系列解释和指示,形成了相对完整的陪审制度。但就司法文化而言,国家和社会二元框架下的司法文化更大程度上体现出的是分裂,这集中体现为公权力与私权利的矛盾、国家意志和个人意志的矛盾、社会利益和个人利益的矛盾,基于两种不同的立场、两种不同的评价体系,直接引发的就是不同的司法文化认同,两种不同的司法文化认同进一步加深了国家和社会之间的矛盾。(2)犯罪的动机是否卑劣。可见,底线道德是协调民意与法意的标准。
[34]孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第4期,第50页。提倡司法大众化,是要让人民群众通过完善陪审制度更多地参与到司法裁判中来,这样才能有效地监督法院的司法行为,也有助于司法摆脱权力干扰的困扰,杜绝司法腐败,[19]提倡司法大众化并非要否定法官专业化,否认司法活动的自身规律,否定司法专业化改革努力。其一,向外扩展:主体间交往理性。实质推理是一种辩证推理,是对具体事情的矛盾运动作出的最佳选择,司法推理纠缠在形式和实质之间,犹如事实和规范之间的纠缠一样,要么陷入相对主义的窠穴,要么归入哲学阐释学的循环解释怪圈,预求解却陷入没有答案的答案。
但由于诉讼两造通常都是人民,这种笼统的提法无助于具体纠纷的公正解决。这种整体衡平策略,采取特殊的非常规法律途径,其核心在于法官应当掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等,[33]这些衡平策略需要重大的利益考量,如公共政策、社会公共利益等的考量。
相互牵制的司法权以及受司法权牵制的一方如何达到正式制度之外的均衡?民意可能就是在一种更为广阔的视野下实现与司法权之间的博弈,达到非正式话语与官方话语之间的博弈。第二,识别民意与法意的偏差,寻求协调的标准和路径。
[4]体现这一观点的代表作有:范忠信:《情理法与中国人》(1992)、顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》(2006)、徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》(2009)、[日]籾山明:中国古代诉 讼制度研究(2010)。大致说来,45%的受访者非常信任或者相当信任司法系统——较信任医疗系统的60%和信任教育系统的71%为低。第三,司法中的民意表达有助于摆脱行政权力和官僚思维的纠缠,不能将司法官僚化导致的司法责任转嫁在司法大众化的民意、民愤之上。 二、悖论与思路:六重困局与理论预设 中国传统司法中的司法理念在政治上表现为哀矜恤民的仁政理想,在司法修辞上表现为以诉诸情感为主导的施教导民(说服)策略,在司法运作上表现为以实质正义为主导的能动司法方法。[18]一方面,司法大众化的目标在于,通过普通人根据事实材料所作出的常识性判断(常人标准),及时矫正司法职业化走向司法职权化的危险。其四,司法大众化和司法职业化两条腿走路。
司法最终的目的也是一种恢复正义,将正义展现给大众是司法正义的最终目标,通过一种合理的渠道排解公众对于司法正义的不满,也是通过司法实现正义的途径,民意不仅在实践社会正义、排解社会正义的疏漏,更为重要的是通过司法对民意的关照,平衡利益冲突,优化权力结构,增加司法的透明度,提高民众对司法的容忍度[22]参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,中央编译出版社2011年版,第242页以下。
1932年《中华民国民事诉讼法》规定:证人有左列各款情形之一者,得拒绝证言:(1)证人为当事人之配偶、七亲等以内血亲或五亲等以内之姻亲或曾为此姻亲关系者。2.我国刑事诉讼以惩罚犯罪为嚆矢,奉行国家优位的理念 新《刑事诉讼法》第1条承袭了旧法规定,其内容可以被解读为我国刑事诉讼的目的和任务条款,但用福柯权力与话语的关系理论考量,可以发现,这里话语的主体是国家,体现的是国家优位的权力结构和威权式诉讼理念。
[42]拉氏详尽地分析了每种解释方法选择适用的条件和可能的次序,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第200页以下。而且,证人虽有前述情形,如其应守秘密责任已经免除,也不得拒绝作证。
本次修订涉及刑事诉讼及证据制度的诸多领域,不仅催生了学界和实务部门理论研究的热情,也增强了国人对刑事诉讼及证据制度进一步改革的预期,为将来刑事诉讼及证据制度的更加完善打下了坚实的基础。旧有观念的强固由此可见一斑。这一蜕变中蕴涵的法理能否对亲属免予强制出庭作证制度在将来的完善带来有价值的启示。其中的第一款规定的是亲属不得为证人的禁止性规定,属作证者必须履行的强制性义务而非其权利。
惟拒绝与否,仍听其人之自便。亦即,这种在先的话语秩序并非只是语言或者表象的秩序,它还是一种结构原则,这种结构原则支配了信仰、实践以及词语和事物。
[17] 三、促成亲属作证制度权利化的内外因素辨析 有关亲属作证制度法理及价值基础的中外文研究浩如瀚海,并不乏有穿透力的论 断,而且,十分引人注目的是,在大陆学界关于此论题的研究中,还引来其他学科领域研究人员的争论和围观。(三)为证人而与闻之法律行为之成立或意旨。
其但书条款所规定的亲属免予强制出庭作证,是证据制度中引人注目的变革。[9]在官方和民间的共同推动下,现代法学知识经由法政学堂等学校教育、外籍人士(日籍占绝大多数)来华讲授和中国留学日本归国人员译介等方式全面传入。
表面看来,在大陆地区一百多年的法制现代化之路中,因政权的更迭,确曾出现过法律知识体系的中绝和话语的断裂,产生颇似罗志田先生所言的裂变中的传承,曾经的正统即自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系走向边缘,而异端转为正统。所以,纵向来看,自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系,某种意义上已然构成中国法律现代化进程中一以贯之的学统,其概念演绎、话语表达、法理逻辑等知识本身,已成为中国法律现代化的元叙事,当下大陆法制建设则是百多年前开始的法制现代化的逻辑延伸和有机组成部分,是学术演进和知识传承中固有的内在理路。这部调和新旧,最称允协的法典,和《大清刑事民事诉讼法草案》一样,仍植基于传统的臣民社会,缺乏公民的观念及权利的意识,因而仍然难以寻觅拒证制度的踪影。但应注意的是,语言层累的结果既可以丰富语义,也极易造成某一语词的谬种流传,语义失范或迷茫的现象。
这里需要说明的是,欧洲在古代希腊和罗马时代,曾经有过辉煌的文明,但即便如此,个人仍然是社会有机体的一部分,公民只能是合法而自足的家庭统治者,即家长,没有公民身份的其他人在某种程度上都被归为家庭内部。[17]如修订《刑事诉讼法》时,行政院提出第112次会议决议咨立法院查照审议。
所以,根据这两则规定所提供的语境,对第188条第1款的规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。(3)现为或曾为被告或自诉人之法定代理人,或现由或会由被告或自诉人为法定代理人者。
显然,这种横向时空的比较,其方法的优越不言而喻,诸如观念的趋新,话语的天然正当性,以及由此所致的理论、观点的可接受性等等。所谓现代(民族)国家,是指民族认同使得现代政治(契约)共同体得以形成,它通过立法保障私有制、市场经济以及现代价值的主导地位,以使社会契约关系可以互相整合并不断扩展。